Seier for Hercules i Høyesterett

Det var ikke grunnlag for å beskatte suksesshonorar ("carried interest") som lønn til ledende ansatte i Private Equity-bransjen, selv om beløpet var utdelt som utbytte til deres holdingselskaper.

Publisert: Skatt

Hercules Capital etablerte et investeringsfond på Jersey der norske investorer ble invitert for å investere i selskaper med potensial for høy vekst og avkastning. Disse porteføljeselskapene skulle styrkes finansielt og tilføres strategisk kompetanse med sikte på senere salg med gevinst for fondet. Et av porteføljeselskapene fondet investerte i var Omega-3-selskapet Provova Biocare AS som ble solgt i 2007 med en gevinst på over 2 milliarder kroner.

Eierstrukturen

Hercules Capital hadde ikke eierandeler i fondet. Fondet var et såkalt Limited Partnership på Jersey som kjøpte rådgivningstjenester av Hercules Capital mot et forvaltningshonorar på 2 % av investert kapital. Et Limited Partnership har mange likhetstrekk med et norsk kommandittselskap ved at det må ha en såkalt General Partner med fullt ansvar i tillegg til Limited Partners med begrenset ansvar. General Partner hadde ingen ansatte og heller ingen eierandel i fondet før det overtok en 0,75 % da en investor trakk seg ut i 2009.

Både Hercules Capital og General Partner var eid av tre norske privatpersoner (partnere) med 60 % (via felles holdingselskap som igjen var eid av deres egne holdingselskaper) og med 40 % av Ferd AS (via et datterselskap).

I 2007 var det kommet inn en fjerde partner på eiersiden i det felles holdingselskapet (GMT Capital AS) som eide 60 % av Hercules Capital. Han hadde ikke eierandeler i General Partner.

En skjematisk tegning over hovedtrekkene i selskapsstrukturen er inntatt nederst i artikkelen.

Carried Interest

En del av avtaleverket var at forvalter (General Partner) hadde rett til såkalt «carried interest» eller suksesshonorar hvis fondene gir svært høy avkastning. Til sammen ble det utbetalt 518 millioner kroner i carried interest til General Partner, vesentlig som følge av salget av aksjene i Pronova Biocare AS. Beløpet ble utdelt som utbytte med 40 % til Ferd AS sitt datterselskap og 60 % til partnernes felles holdingselskap og deretter til deres egne holdingselskaper.

Ligningsbehandlingen

Skattemyndighetene mente at carried interest skulle tilordnes rådgivningsselskapet Hercules AS som virksomhetsinntekt og at det samme beløpet som var utdelt som utbytte til partnernes holdingselskaper (kr. 310 millioner) skulle tilordnes partnerne personlig som arbeidsinntekt (lønn). Arbeidsgiveravgiftsgrunnlaget i Hercules Capital ble økt tilsvarende. Det ble ilagt 30 % tilleggsskatt for partnerne og 30 % tilleggsavgift for Hercules Capital.

Tingretten og lagmannsretten

Oslo tingrett var enig med skattemyndighetene i at Carried Interest, kr 310 mill., skulle beskattes hos rådgivningsselskapet (Hercules) som virksomhetsinntekt. Tingretten mente imidlertid det ikke var grunnlag for å tilordne det samme beløpet til partnerne som lønn.

Borgarting lagmannsrett dømte i tråd med skattemyndighetenes påstand.

Høyesterett

For Høyesterett hadde Hercules akseptert at utbetalt carried interest er virksomhetsinntekt, men for General Partner og ikke Hercules Capital. Norske eiere i General Partner beskattes i Norge for sin andel av overskuddet i slike selskaper etter NOKUS-reglene.

Tilordning av carried interest

Når det gjaldt spørsmålet om hvilket selskap som skulle tilordnes carried interest delte retten seg i et flertall og et mindretall. Flertallet (tre dommere) tok utgangspunkt i at det er vanlig i bransjen å dele rådgiver- og forvalterfunksjonen på to selskaper. Det er rådgivningshonoraret og ikke carried interest som er den viktigste inntektskilden i fondsforvalterbransjen. Carried interest utbetales i bare i noe over halvparten av fondene. Flertallet mente videre at det sentrale var at General Partner var det selskapet som reelt hadde truffet investeringsbeslutningene. Det er disse investeringsbeslutningene som leder til verdiøkniingen og dermed utbetaling av carried interest. Da er det også en reell grunn til at suksesshonoraret skal tilfalle General Partner og ikke Hercules.

Klassifisering av carried interest som arbeidsinntekt?

60 % av Carried interest ble utbetalt som utbytte til partnernes holdingselskaper. Spørsmålet var da om dette beløpet kunne tilordnes partnerne som arbeidsinntekt, slik skattemyndighetene og lagmannsretten hadde lagt til grunn.

Høyesterett var ikke i tvil om at partnernes arbeid i stor grad hadde bidratt til verdiutviklingen i fondene og at de overfor investorene hadde forpliktet seg til å arbeide i systemet. Dette var imidlertid ikke nok, mente Høyesterett. De tre partnerne var også reelle eiere og inntekten er etter sin art overskudd fra denne virksomheten, som har tilflytt partnerne i egenskap av eiere, uttalte retten.

Retten viste videre til at inntekten ikke bare er et resultat av partnernes arbeid i Hercules, men også av innsatsen til hele organisasjonen i selskapet. Og ikke minst er overskuddet – og dermed carried interest – et produkt av verdiskapningen i porteføljeselskapene og den generelle markedsutviklingen.

Høyesterett mente denne saken skilte seg fra dommene om indre selskaper (Rt. 2009 side 105 SEB og Rt. 2010 527 Boston Consulting) ved at utbetalingene fra de indre selskapene så uløselig og direkte var knyttet til en arbeidsprestasjon.

Dissens

To dommere dissenterte ved at de mente at suksesshonoraret skulle tilordnes rådgiverselskapet Hercules Capital som virksomhetsinntekt. Det var her aktiviteten som ga grunnlag for utbetaling av carried interest var utført. De dissenterende dommerne var imidlertid enige med flertallet i at det ikke var grunnlag for å tilordne inntekten til partnerne som lønnsinntekt. Inntekten er ikke bare et resultat av partnernes arbeidsinnsats, men et resultat av summen av all innsats i Hercules Capital.